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El régimen de notificación de concentraciones es una herramienta de las autoridades de competencia económica para analizar y autorizar ciertas concentraciones previo a que se lleven a cabo, y con ello evitar que se den aquellas que pudieran tener efectos anticompetitivos. Por lo anterior, se trata de un mecanismo preventivo.
En esencia, los agentes económicos que participan en una operación (i) que encuadre en el concepto de “concentración” previsto en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), el cual es bastante amplio y abarca, entre otras, toda unión de sociedades o activos, o cambio de control; (ii) que supere alguno de los umbrales establecidos en la LFCE; y (iii) que no encuadre en alguno de los supuestos de excepción ahí previstos (aquellas operaciones que cumplan con los elementos de los incisos (i) a (iii), en adelante una “Concentración Notificable”), tiene la obligación de notificar la operación ante la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y/o el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT y junto con la COFECE, las “Autoridades de Competencia”), y obtener su autorización previo a llevarla a cabo.
El no contar con la autorización previo a llevar a cabo una Concentración Notificable implica un incumplimiento grave a la LFCE, ya que evita que las Autoridades de Competencia puedan analizar la operación previo a que se lleve a cabo, lo que obstruye sus funciones para cumplir con su mandato constitucional: el proteger la competencia económica y libre concurrencia. En consecuencia, dicho incumplimiento deriva en la imposición de sanciones incluyendo la imposición de sanciones hasta del 5% de los ingresos anuales de los agentes económicos que tenían la obligación de notificar; y, en caso de tratarse de una concentración ilícita por tener efectos anticompetitivos, también podrá derivar en sanciones de hasta el 8% de los ingresos anuales de los agentes económicos involucrados.
En la práctica, cada vez es más común que las Autoridades de Competencia inicien incidentes de verificación para investigar la realización de una Concentración Notificable sin contar con la aprobación previa, y en consecuencia para imponer las sanciones correspondientes. Este tipo de casos son conocidos coloquialmente como casos de gun-jumping, pues como el anglicismo indica, implican el llevar a cabo la Concentración Notificable previo a la aprobación correspondiente (o, siguiendo la analogía, previo al pistolazo de salida por parte de la autoridad).
Existen múltiples supuestos por los que se puede incurrir en una omisión a la obligación de notificar una Concentración Notificable, que pueden ir desde el desconocimiento liso y llano de la obligación prevista en la LFCE, hasta casos muy complejos que derivan de las particularidades del caso en concreto, incluyendo cuestiones interpretativas sobre los umbrales de notificación o la consumación de la Concentración Notificable.
Es importante destacar que la enorme mayoría de los casos en los que COFECE ha sancionado a ciertos agentes económicos por llevar a cabo una Concentración Notificable sin contar con la aprobación previa, derivan de casos en los cuales sí existió una notificación de concentración previa.
A continuación se enuncian algunos de los casos por los cuales se puede estar frente a una sanción por parte de alguna o ambas de las Autoridades de Competencia por llevar a cabo una Concentración Notificable sin contar con la autorización previa de éstas. El primero de éstas engloba los supuestos en los cuales no medió una notificación de concentración previa, mientras que los subsecuentes son aquellos en los cuales incluso hubo una intención clara y explícita de cumplir con la LFCE.
En términos del artículo 86 de la LFCE, aquellas concentraciones que superen uno o más de los umbrales ahí establecidos habrán de contar con la aprobación previa de las Autoridades de Competencia. Dichos umbrales están fijados en montos de Unidades de Medición Actualizada (UMAs), cuyo monto se actualiza año con año. En consecuencia, cada año los montos de los umbrales sufren actualizaciones. En el año 2024, el valor de la UMA es de MXP$108.57.
Fracción I: Actos que importen en el territorio nacional un monto superior a dieciocho millones de UMAs (MXP$1,954,260,000, o aproximadamente EUA$97,713,000).
Fracción II: Acumulación del 35% o más de los activos o acciones de un agente económico, con ventas anuales o activos en el territorio nacional superiores a dieciocho millones de UMAs (MXN$1,954,260,000, o aproximadamente EUA$97,713,000). Son dos los aspectos a verificar, mismos que deben actualizarse.
Fracción III: Acumulación en el territorio nacional de activos o capital social superior ocho millones cuatrocientas mil UMAs (MXN$911,988,000 o aproximadamente EUA$45,599,400), y en la concentración participen agentes económicos con ventas anuales o activos superiores a cuarenta y ocho millones de UMAs (MXN$5,211,360,000 o aproximadamente EUA$260,568,000). Ambos aspectos se deben actualizar.
El análisis de umbrales debe de realizarse utilizando la información financiera de los agentes económicos involucrados contenida en sus estados financieros auditados – o internos en caso de no contarse con auditados– para el ejercicio fiscal inmediato anterior al en que se pretenda llevar a cabo la operación. De igual forma, es importante considerar los criterios de interpretación de los umbrales de las Autoridades de Competencia, incluyendo aquellos previstos en sus respectivas guías para la notificación de concentraciones, que, aun cuando no les resulten vinculantes, son útiles para llevar a cabo el análisis de umbrales.
Dependiendo de las particularidades de cada caso, este análisis puede ser altamente complejo, por lo que es necesario entender a profundidad el contenido de los umbrales, conocer los criterios de las Autoridades de Competencia y sus precedentes para definir la manera en cómo se deben de aplicar a cada caso concreto.
Como se desprende de lo anterior, el debido cumplimiento con el régimen de concentraciones previsto en la LFCE requiere un análisis completo e integral que permita (i) determinar cuando se está frente a una Concentración Notificable (i.e., se esté ante una operación que encuadre en el concepto de “concentración”, que supere umbrales, y que no encuadre alguna excepción); (ii) asegurar que el cierre operación se lleva a cabo en los términos autorizados por las Autoridades de Competencia; y (iii) no llevar a cabo actos que pudieran implicar una consumación de la Concentración Notificable previo a la obtención de las autorizaciones de competencia.
La inobservancia a lo anterior pudiera implicar fuertes sanciones para los agentes económicos involucrados.
Contar con un despacho especializado es crucial para manejar las notificaciones de concentraciones y evitar sanciones. Al planear una operación, es fundamental realizar un análisis de los umbrales, y asegurar en todo momento no caer en un caso de gun-jumping, incluso cuando se haya notificado la Concentración Notificable ante las Autoridades de Competencia.
En Mijares, asesoramos a nuestros clientes desde la planeación de una operación para analizar si existe una obligación de notificar la misma ante las Autoridades de Competencia, y durante el procedimiento hasta la consumación de las operaciones, y con ello evitamos sanciones para nuestros clientes. Nuestra experiencia nos permite dar una asesoría completa e integral a nuestros clientes que buscan tanto asesoría específica en materia de competencia económica, como a aquellos que buscan un servicio integral en sus operaciones transaccionales. Contar con una buena asesoría en competencia económica es preferible a enfrentar multas cuantiosas.
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